פסק-דין בתיק תמ"ש 31880-07

ראשית דבר

1.         התובעים בני זוג, הגישו תביעה לפס"ד הצהרתי לפיו התובע הינו אביו של הקטין, ר.,יליד  23.5.05 ושל הקטינה ע., שנולדה ביום 22.8.08 והוספה לתביעה. שני הקטינים נולדו בזמן שהתובעת הייתה נשואה לנתבע. הנתבע  טוען, כי הוא אביו של הקטין ר., הרשום על שמו במשרד הפנים ומתנגד לתביעה בעניינו. לעניין הבת ע. שתחת שמה לא נרשם שם אב, מודה  הנתבע כי אינו אביה. הכרזת אבהות התובע על הקטינים, משמעה הטלת כתם "ממזרות" על הקטינים בנסיבות העניין.

2.         התובעת והנתבע ,נישאו זל"ז כדמו"י ביום 30.10.95 ונולד להם הבן הגדול ע. יליד 3.10.97. הצדדים נפרדו בשנת 2001 והתגרשו בג"פ ביום 28.10.08, לאחר שהתובעת היתה מסורבת גט במשך שנים והנתבע אף ריצה תקופת מאסר בגין סירובו, בהתאם להחלטות בד"ר, כולל סנקציות נוספות, עד נתינת הגט. התובעים נישאו בנישואין אזרחיים בסמוך לגירושין בינואר 2009.  הקטינים מתגוררים עם התובעים מאז לידתם ואין קשר בינם לנתבע. גם הבן ע., בנו של הנתבע, שהינו כיום כבן 16, מתגורר  עם התובעים ואינו ניפגש עם הנתבע.

הליכים קודמים

3.         בפסק הדין מיום 1.8.10, נדחתה  תביעת התובעים, נוכח חוק מידע גנטי והתיקון מיום 30.11.08 (להלן: "החוק") ועל מנת לא לגרום לממזור הקטינים. הערעור שהוגש  לביהמ"ש המחוזי בעמ"ש 42986-10-10, התקבל ונפסק על  החזרת ההליך לביהמ"ש, להמשך שמיעת הראיות ב"מדרג ראשון", כאשר בסוף שמיעתם יוחלט באם די בכך , או שמא יש להתקדם "למדרג השני".

4.         נקדים ונאמר כי ביהמ"ש המחוזי סבר כי "שיטת המדרגים" רלבנטית, גם לאחר חקיקת חוק מידע גנטי, כאשר הפיכת העיקרון של "אי ממזור" ל"עקרון על", רלבנטית רק לבדיקות גנטיות, כאשר החוק מתיר ביצוע בדיקה, בחשש לסכנת חיים וכד' ואינו חל בקביעת אבהות בראיות נסיבתיות. הנתבע הגיש בר"ע על החלטת ביהמ"ש המחוזי (בע"מ 4369/11) לביהמ"ש העליון, אשר קבע כי אמנם קיימת שאלה, באם התיקון לחוק מידע גנטי, משתרע גם על ראיות נסיבתיות, שאינן בגדר בדיקת ראיות, אולם דחה את הבר"ע, שכן הנתבע יוכל להעלות טענותיו במסגרת פס"ד סופי לכשיינתן. במסגרת התיק ניתנו צווים זמניים, כולל צו מיום 20.11.08, לפיו המשמורת על הקטינים תהיה לתובעים ואין לאפשר הסדרי ראיה בין הנתבע לקטין.

הסוגיה העומדת לדיון הינה לפיכך, האם לאחר שהושלמו הראיות במדרג הראשון, יש מקום לעבוד לבדיקת המדרג השני, היינו בראיות לעניין ההורות של הקטינים, כשברקע עומד החשש  מהשלכת הקביעה על מעמדם של הקטינים.

עמדת התובעים

5.         מבקשים פס"ד לאבהות, שינתק בין הנתבע (האב הרשום) ויחבר את הקטין לתובע, אביו הביולוגי  והפסיכולוגי. טובת הילד וזכויותיו הבסיסיות להיות הילד הרשמי והרישומי של אביו הטבעי, הביולוגי המגדלו מאז לידתו. ככל שביהמ"ש לא יתן פס"ד לאבהות יש לעבור למדרג השני.  איסור בדיקת רקמות  הינו בלתי חוקתי ובלתי מידתי.

6.         רצונו וזכותו של הקטין לדעת מיהו אביו מולידו,  גוברים על אינטרס ההימנעות ממזור. התחקות אחר האמת הגנטית, תאפשר לקטינים לחיות בסביבה של אמת אבסולוטית ווודאות לגבי זהות אביהם ותחסוך נזק נפשי בעתיד. התובעים מציינים קושי ברישום הילדים למוסדות חינוך. התובע מציין קושי לשאת בזכויות וחובות כאב, כלפי מוסדות חינוך וגורמים אחרים, עקב העדר רישום פורמאלי, דבר הפוגע בטובת הקטינים.

7.         טובת הקטין מחייבת רישום אביו הטבעי הביולוגי  בכל מקום ובכל פנקס ע"פ דין. לטענתם עניינם טובת הקטינים, שמירה על בריאותם ונפשם, המייצגים את הזכות החוקתית של הקטינים להורות. ניסיון הנתבע לטעון לאבהות על הקטין ר., גובל  בהתעללות בתובעת. החשש לממזרות בטל בשישים, מול הפגיעה הקשה בילדים ובהורים, החיים תחת טרור מצד הנתבע. יש להגן על הקטין מפני הטרדותיו של הנתבע. האינטרס של מניעת ממזור, אינו יכול לגבור על זכות יסוד של הקטינים לרווחה פסיכולוגית, חברתית ורפואית. התובעים מציינים אינטרסים נוספים כמו זכות האב הביולוגי לדעת מיהם יוצאי חלציו וחשיבות נכונות הרישום על שם האב הביולוגי.

8.         לטענתם, ר. בן 8 שנים , תלמיד מצטיין בכיתה ב', בבית ספר הריאלי בחיפה. אהוב על משפחתו, חברותי. מיום לידתו גדל עם התובעים בביתם בחיפה, המשמשים לו הורים לכל דבר ועניין. נוסע לטיולים יחד עמם  ומזהה אותם  כהוריו. קורא לתובע "אבא". חוות דעת פסיכולוגית מיום 10.2.13 משקפת את מצב הילד.

9.         התובע 2, הינו דמות האב הבלעדית לקטין, שאינו מכיר אדם אחר בעולם "כאביו" . הקטין מזהה את המשפחה המורחבת כמשפחתו. אינו מעורה בהליך המשפטי ואינו מודע לקיומו. אין לנתבע כל קשר וזיקה  לקטין. הנתבע הציג את בנו ע. כבנו יחידו. הקטין אינו מכיר את הנתבע,  שהינו זר לו לחלוטין. הנתבע מהלך אימים על הורי הקטין באמצעות הקטין. הנתבע חסר תום לב ועושה כל אשר לאל ידו לפגוע בתובעים. התובעים מציינים את ההליכים שנקט הנתבע לעיכוב יציאת הקטין מן הארץ, כאשר ביהמ"ש המחוזי קובע כי הנתבע פועל בחוסר תום לב ומטרתו אינה טובת הקטין אלא הטרדת התובעים. הנתבע אדם מסוכן, אובססיבי, דבר המצריך הכרעה אופרטיבית וחד משמעית בתביעה דנן.

10.     לעניין הקטינה ע., לא נרשם אב תחת שמה.  הנתבע טען כי אינה בתו ולפיכך יש לקבל את עתירת התובעים וליתן פסק דין כמבוקש.  החלטת בד"ר מיום 18.7.10, ניתנה בעקבות בקשת הנתבע, כדי לשלול את הנימוק של סכנת ממזרות, כבסיס לקבלת התביעה. הנתבע הביא לממזרות הקטינה ע"י פניה בנדון לבד"ר.

11.     לענין בקשת היועמ"ש מיום 24.3.13 להוצאת מסמך מהתיק. ביום 9.4.13 ניתנה תגובה וביום 11.4.13 נקבע כי ההחלטה תינתן במסגרת פסק הדין.  הנתבע הגיש תעודת לידה בה צויין שמו (נ/1) וב"כ היועמ"ש לא התנגדה. התובעת הגישה מסמכי הזמה ואין להוציאם מהתיק.

עמדת הנתבע

12.     מבקש לדחות את התביעה על הסף,  לעצור את המשך בחינת המדרגים ולא לברר את התביעה כלל, גם לא על פי המדרג הראשון. בבחינת המדרג הראשון, אין אפשרות להכריע בשאלת האבהות או בשאלת טובת הקטין. מעבר למדרג שני, יביא לפגם בכשרות הקטין באופן ודאי. לאחר תיקון החוק, בית המשפט מחוסר סמכות לדון בעניין, כולל לא בשיטת המדרגים. יש להעביר הסוגיה להכרעת הרב הראשי לישראל. מבקש להוציא את המסמכים שצורפו לכתב התביעה ולהורות לתובעים שלא לפרסמם ולא לעשות בהם כל שימוש. להורות למשרד הפנים למחוק את שם המשפחה "ז." מתעודת הזהות של הקטין ושל האב. לבטל את  צווי המניעה האוסרים מפגש הנתבע עם  הקטין .

13.     חוק מידע גנטי תוקן, לאחר פסיקת ביהמ"ש המחוזי בעניין המדרגים. הנתבע הינו אבי הקטין בהתאם לפסיקת בד"ר האזורי ובד"ר הגדול, האב הביולוגי והמשפטי. אין המדובר בפיקציה. בד"ר קבע כי הקטין הינו בנו  ואסור לבצע כל פעולה שיש בה לפגום בכשרותו. אין לחלק בין מישור הכרעת הכשרות למישור האבהות. ככל שתחקר אבהות הקטין, הדבר עשוי להביא לפתיחת התיק בבד"ר בעניין הכשרות. פגיעה בכשרות הקטין, משליכה על החברה כולה לאור היותה סטאטוס ופגם מועבר מדור לדור- לעולם. הינו אביו הביולוגי של הקטין,  אם כי  אף לא אחד מהצדדים יכול להוכיח באופן חד משמעי מי האב הביולוגי. בשנת 2002 ביקשה התובעת להתגרש. הקטין נולד ביום 7.11.05, שנתיים טרם מאסרו (15.10.07). התובעת מטעה את הגורמים השונים כאילו בנו נולד בתקופה בה שהה במאסר.

14.     יש לפסול את המלצות העו"ס לס"ד חדווה עינב מיום 30.3.09, שהחליטה כי התובע הינו אבי הקטין.  לטענתו גם עו"ס סבטה דוברינסקי, נתנה תסקיר, תוך הבנה כי התובע אבי הקטין. העו"ס ידעה על ביצוע בדיקת הרקמות, שהוגנבה לתיק, במועד בו ערכה את התסקיר. השאלה מי מזהה הקטין כאביו, המלמדת על טובתו, מושפעת מהמניעה של הנתבע לפגוש את בנו.